北京注冊會計師協(xié)會維權(quán)委員會律問題解答[2021年第一期]

　　為幫助發(fā)現(xiàn)會計師事務(wù)所自身發(fā)展所存在的法律風(fēng)險，增強(qiáng)法治理念，提高風(fēng)險的防范、規(guī)避和化解能力。2020年度，北京注冊會計師協(xié)會、北京資產(chǎn)評估協(xié)會維權(quán)委員會對10家會計師事務(wù)所及3家資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)(以下簡稱“執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)”)開展“法治體檢”活動。針對此次活動中執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)普遍關(guān)注的法律問題進(jìn)行整理分析，以專家解答的方式分兩期為執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)提供意見和建議,供會員參考：

　　一、關(guān)于執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理與日常經(jīng)營管理

　　1.特殊普通合伙執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)合伙人的風(fēng)險分配問題

　　解答：特殊普通合伙執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)是以專門知識和技能(如法律知識與技能、會計知識與技能等)為客戶提供有償服務(wù)的機(jī)構(gòu)。這些專門知識和技能由受過相應(yīng)領(lǐng)域?qū)ｉT知識教育、培訓(xùn)的人所掌握，在向客戶提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)時，掌握專業(yè)知識和技能的個人，其知識、技能、職業(yè)道德、經(jīng)驗?zāi)芰Φ葘ζ涮峁┑姆��?wù)質(zhì)量起著決定性作用，而合伙企業(yè)的財產(chǎn)、聲譽(yù)、經(jīng)營管理方式等與客戶是否獲得高質(zhì)量的專業(yè)服務(wù)沒有直接和必然的關(guān)聯(lián)性，或關(guān)聯(lián)性遠(yuǎn)沒有個別合伙人(專業(yè)人士)的綜合能力所體現(xiàn)的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)。因此，特殊普通合伙企業(yè)的合伙人個人的獨(dú)立性強(qiáng)。在特殊普通合伙企業(yè)的合伙人中，一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或者無限連帶責(zé)任，而其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

　　法律建議：特殊普通合伙執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)首先應(yīng)該加強(qiáng)合伙人的專業(yè)知識和技能以及職業(yè)道德，使合伙人在保持較高專業(yè)能力和道德操守的基礎(chǔ)上，提高風(fēng)險防范意識。其次，明確職責(zé)分工，加強(qiáng)特殊普通合伙執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制，優(yōu)化組織結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化合伙人之間的合作和監(jiān)督。同時，特殊普通合伙執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部要明確責(zé)任的界定，在嚴(yán)懲過錯合伙人的基礎(chǔ)上，充分保護(hù)無過錯合伙人的利益。

　　2.股東(合伙人)糾紛中股東(或合伙人)權(quán)益被侵犯的問題

　　解答：執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)股東(合伙人)權(quán)益被侵犯的內(nèi)部糾紛，產(chǎn)生原因主要有：一是合伙人之間關(guān)于如何分配收入和利潤約定不明或沒有事先約定;二是雖有明確的約定，但一方合伙人違約侵犯其他合伙人利益。

　　法律建議：為防止出現(xiàn)合伙人之間的糾紛，執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)首先應(yīng)健全分配制度，并且盡量明確計算方法和分配方法;其次要加強(qiáng)執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)內(nèi)部公司文化或合伙文化的建設(shè)，健全內(nèi)部分配制度，在《公司章程》或《合伙協(xié)議》中進(jìn)行明確、具體、可操作性的約定，并在實際執(zhí)行中嚴(yán)格按照約定辦理，才可將股東(合伙人)在利益分配方面存在的糾紛或隱患消弭于無形。

　　針對會計師事務(wù)所內(nèi)部股東(合伙人)糾紛，北京注協(xié)人民調(diào)解委員會可以在雙方自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。

　　3.關(guān)聯(lián)公司之間的“混同用工”問題

　　解答：多元化是執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)擴(kuò)大規(guī)模和業(yè)務(wù)的途徑之一，因此，“一套人馬，幾塊牌子”也成為目前較為普遍的現(xiàn)象。對于注冊地址與辦公場所同一，且股東(合伙人)與管理層人員存在交叉的主體之間所存在的業(yè)務(wù)人員混同用工現(xiàn)象，實踐中稱之為“關(guān)聯(lián)公司之間的混同用工”。對于“混同用工”，法律角度通常聚焦兩個問題：一是如何認(rèn)定勞動關(guān)系主體;二是如何認(rèn)定應(yīng)當(dāng)向勞動者承擔(dān)法律責(zé)任的責(zé)任主體。對此，專家做如下說明并提出風(fēng)險防范措施及建議。

　　(1)依據(jù)《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要(二)》第26條規(guī)定，認(rèn)定勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)首先以“勞動者實際工作狀況”，即“用工事實”為核心進(jìn)行判定。一般體現(xiàn)為是否受單位的勞動管理、是否從事單位安排的有報酬的勞動、所提供的勞動是否是單位工作的組成部分等事實。例如：某會計所是勞動者勞動合同中明確的用工主體，但因勞動者在事實上是以完成稅務(wù)所項目為主要工作內(nèi)容，不存在向會計所提供勞動的事實，并主要接受稅務(wù)所管理、且由稅務(wù)所實際發(fā)放工資、獎金等情形，即勞動者與稅務(wù)所之間具有極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性和隸屬性，如日后該勞動者發(fā)起勞動爭議，稅務(wù)所將極大可能被認(rèn)定為勞動法意義上的用人單位，并以此認(rèn)定工資及獎金支付、工作年限計算等問題(會計所與稅務(wù)所角色互換同理)

　　(2)對于所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任及責(zé)任主體問題，根據(jù)勞動者的具體主張，既可以由一家單位承擔(dān)責(zé)任，也可以由多家單位承擔(dān)連帶責(zé)任。如上例，雖然會計所是與勞動者訂立勞動合同的主體，但如果勞動者提出要求、一并列入或追加稅務(wù)所為責(zé)任主體的，稅務(wù)所亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　法律建議：如果已經(jīng)存在“混同用工”現(xiàn)象，實操中，建議執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)以“實際用工單位”為合同主體與勞動者訂立書面勞動合同，保持“實際用工單位”與合同訂立主體的一致性。如出現(xiàn)交叉用工、混同用工，應(yīng)以前一段勞動關(guān)系的消滅作為前置程序，以“實際用工單位”為主體重新訂立勞動合同。如果勞動關(guān)系存續(xù)期間，執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)僅是在短期內(nèi)需要將該勞動者派往關(guān)聯(lián)企業(yè)工作，或僅是委托關(guān)聯(lián)企業(yè)為該員工發(fā)放工資、繳納社保等，建議執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)與該勞動者在原勞動合同基礎(chǔ)上簽署補(bǔ)充協(xié)議予以明確，或者在該員工入職時，即在勞動合同中明確約定相關(guān)條款。

　　二、關(guān)于執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的勞動用工與人事管理

　　勞動用工與人事管理是執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)普遍重點(diǎn)關(guān)注的問題，從如何與勞動者簽訂合規(guī)的勞動合同到休假制度，從薪酬發(fā)放和績效考核再到入職培訓(xùn)、實習(xí)生轉(zhuǎn)正等不一而足。不同規(guī)模執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，對于勞動用工方面提出的問題也各有側(cè)重。

　　1.關(guān)于“十三薪”的約定

　　解答：關(guān)于用人單位發(fā)放的“十三薪”，相關(guān)法律法規(guī)沒有做出具體規(guī)定，屬于企業(yè)自主管理范疇，可以根據(jù)自身情況來考慮是否發(fā)放以及如何發(fā)放。因此，企業(yè)如果沒有明文規(guī)定，此前也沒有慣例，勞動者一般不能要求單位必須發(fā)放年底雙薪。

　　法律建議：企業(yè)如果采取發(fā)放“十三薪”的方式，可以在《員工手冊》或相關(guān)管理制度中，對第十三個月工資發(fā)放的標(biāo)準(zhǔn)、折算方法、發(fā)放時間條件等進(jìn)行規(guī)定。如目前一般使用的相關(guān)約定有“員工當(dāng)年度必須在公司服務(wù)期滿N個月;發(fā)放雙薪當(dāng)日必須仍在公司工作;員工在發(fā)雙薪日前提出辭職或者過失、非過失解除勞動合同的，將不得享受年度雙薪”等。

　　需要注意的是，若因用人單位的原因?qū)е聞趧诱咴?ldquo;十三薪”發(fā)放之前離職的，或者用人單位的解除理由不成立的，則勞動者要求用人單位支付“十三薪”的主張很可能會得到有關(guān)部門的支持。

　　2.關(guān)于新入職員工辦理社保的問題

　　解答：首先，繳納五險一金是執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的義務(wù)，執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)不能在繳納五險一金之后因員工離職而要求員工將相應(yīng)費(fèi)用返還給執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)，員工離職也沒有責(zé)任與義務(wù)將執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)繳納的五險一金進(jìn)行返還。其次，《社會保險法》規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費(fèi)。”

　　法律建議：從企業(yè)的角度來講，若在員工到崗上班之日與員工簽訂勞動合同，則需注意應(yīng)在三十日內(nèi)辦理社保增員。

　　3.關(guān)于女職工孕產(chǎn)期的相關(guān)問題

　　解答：女職工孕產(chǎn)期的相關(guān)問題主要集中于兩方面：一是關(guān)于孕產(chǎn)期勞動合同的解除問題;二是關(guān)于孕產(chǎn)期的考勤問題。首先，《勞動合同法》第四十二條規(guī)定“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同”。因此，執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)不能隨意與上述員工解除勞動合同。但是，勞動者在孕期、產(chǎn)期、哺乳期(“三期”)若存在《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。簡言之，原則上，女職工在“三期”內(nèi)，用人單位不能單方解除勞動合同。但是，若其嚴(yán)重違反公司制度或者違紀(jì)違法的，用人單位仍然可以單方解除勞動合同。其次，關(guān)于上述員工的考勤考核問題，產(chǎn)假是有法律明文規(guī)定的，依照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行即可。關(guān)于“保胎假”，并無相關(guān)法律明文規(guī)定，一般而言，按照病假處理。女職工在孕期內(nèi)，向用人單位申請“保胎假”，用人單位可以根據(jù)具體情況決定是否準(zhǔn)許，因身體原因或其他因素，確有需要的，按照病假處理。關(guān)于以上假期的證明，可以要求其提供相關(guān)醫(yī)院的假條或診斷證明等材料證明其正處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期，并且結(jié)合相關(guān)事實予以認(rèn)證。

　　法律建議：關(guān)于上述員工的工資，如果是產(chǎn)假，則按照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行即可;如果是“保胎假”，則按照病假處理，參照2003年北京市政府頒布的《北京市工資支付規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，向其支付不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80%。

　　4.關(guān)于人事考核制度中能否制定并使用“末位淘汰”方式的問題

　　解答：“末位淘汰”從本質(zhì)而言是一種員工激勵措施，一般是指用人單位根據(jù)本單位的工作目標(biāo)，結(jié)合各崗位實際情況，制定具體的考核指標(biāo)體系對員工考核，并依據(jù)考核結(jié)果對得分靠后的員工予以淘汰的管理制度。從制度本身來看，一方面從客觀上推動員工工作積極性，從而提高企業(yè)競爭力;另一方面由于可能存在不當(dāng)引導(dǎo)、給員工壓力過大等情形，亦可能帶來一定程度消極作用。用人單位使用“末位淘汰”制度時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定確保相關(guān)行為的合法合規(guī)。

　　法律建議：如果企業(yè)采用“末位淘汰”考核方式，當(dāng)勞動者考核結(jié)果為“末位”時，無論用人單位與勞動者是否事先就此制度達(dá)成一致，一般用人單位不能直接依此考核結(jié)果與勞動者解除勞動合同，而應(yīng)首先對其進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。依據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位應(yīng)提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，與其解除勞動合同。”同時，用人單位因勞動者經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后仍不能勝任相關(guān)工作而解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)以勞動者在本單位的工作年限及勞動合同解除或終止前12個月的平均工資為基準(zhǔn)進(jìn)行計算，依法向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　5.關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議及競業(yè)限制的適用人員、范圍及責(zé)任的問題

　　解答：競業(yè)限制是指負(fù)有特定義務(wù)的勞動者在離開崗位后的一定期間內(nèi)，不得到與原單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位提供勞動，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的權(quán)利與義務(wù)系基于用人單位與勞動者之間的約定，即用人單位可以在勞動合同中，或者以另行訂立協(xié)議的方式與勞動者約定競業(yè)限制條款。該制度的目的在于防止勞動者將保密信息、技術(shù)帶到其他用人單位，以保護(hù)原用人單位的商業(yè)秘密與競爭優(yōu)勢，維護(hù)有序的市場競爭秩序。但同時，為兼顧勞動者就業(yè)權(quán)，法律亦對競業(yè)限制的約定內(nèi)容作出諸多如下限制性規(guī)定：

　　第一，人員與期限。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，且競業(yè)限制期限最長不得超過2年。

　　第二，競業(yè)限制的范圍。用人單位關(guān)聯(lián)公司的業(yè)務(wù)可被納入競業(yè)限制的范圍，且亦可將競爭公司的范圍覆蓋至競爭公司的關(guān)聯(lián)公司，以在最大程度上實現(xiàn)“限制”的本質(zhì)作用。

　　第三，競業(yè)限制約定的實際履行。勞動合同解除或者終止后，勞動者在競業(yè)限制期內(nèi)負(fù)有依約履行競業(yè)限制內(nèi)容的義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。相對應(yīng)的，用人單位則應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制期內(nèi)依約給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)通常不低于勞動者前12個月平均工資的30%。

　　第四，競業(yè)限制約定的解除。在競業(yè)限制期內(nèi)，如因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者有權(quán)請求解除競業(yè)限制約定，而用人單位亦可以在額外支付勞動者3個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后，與勞動者解除競業(yè)限制約定。但有兩點(diǎn)須作出提示：用人單位在勞動者未進(jìn)入競業(yè)限制期前行使解除權(quán)的，無須向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;用人單位3個月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而勞動者不僅未行使解除權(quán)，反而繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的，用人單位仍需向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　法律建議：以上五方面問題是執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)在勞動人事關(guān)系管理方面面臨的比較現(xiàn)實和突出的問題�？傮w而言，勞動糾紛與勞動保護(hù)是一個問題的兩個方面。為了避免不必要的糾紛，執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)人力資源管理，促進(jìn)人力資源優(yōu)化配置，保障員工合法權(quán)益;建立統(tǒng)一的用工管理制度，統(tǒng)一招聘流程和招聘標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一人員派遣和考核評價、統(tǒng)一人員職級和任職標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一人力資源信息管理、統(tǒng)一員工培訓(xùn)，實現(xiàn)人力資源一體化;建立健全《人力資源管理制度》及其配套辦法，如員工職級、員工招聘與錄用、員工晉升、薪酬與福利、考勤與休假、勞動合同、員工檔案、員工獎懲、員工執(zhí)業(yè)資格、員工內(nèi)部調(diào)動、離職和解聘與退休、外派人員、實習(xí)生管理等管理辦法。